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질문글 법정지상권과 관습법상 법정지상권 차이

공인중개사

민법 및 민사특별법

권*우

2023.12.02
안녕하세요 교수님 법정지상권에서는 '저당권 설정 당시' 토지와 건물이 동일인 소유일 것을 요하고, 관습법상 법정지상권은 '처분당시'에 토지와 건물이 동일인 소유일 것을 요하고 있는데 법정지상권도 경매로 인한 '경매 신청 처분 당시'를 기준으로 하면 설정 당시에는 다른 사람이었지만 처분 당시에는 법정지상권 얻으려고 동일인으로 바꿔버릴 수 있는 악용 사례가 발생할 수 있는 문제 때문에 저당권 설정당시를 기준으로 하나요? 왜 저당권 설정당시를 기준으로 하는지 궁금합니다....

박결 교수님의 답변

2023.12.06

안녕하세요! 예비중개사님.

우선 답변이 늦어서 죄송합니다.

앞으로는 최대한 빠른! 칼답! 약속드리겠습니다.



질문 주신 부분의 결론을 정확히 파악하고 계시네요!

취지를 잘 이해하셨습니다.


그런데 머릿속에 의문이 생기실 수 있습니다.

<그렇다면 관습법상 법정지상권은??> 이라고 말이지요.


자! 그러면 366법정지상권(법지)과 관습법상법정지상권(관법지)이 왜 그렇게 요건을 구성시켰는지 살펴보겠습니다.


먼저, 민법에는 366조 법정지상권만 존재합니다.

즉, 처음 민법을 만들었을 때 입법자들은 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라질 경우 건물이라는 사회적 재산이 철거되는 것에 우려를 했었지요. 그래서 366조를 만든 것입니다.


여기서 조금만 더 생각해 보겠습니다.

甲은 토지와 건물의 소유자 이고

乙이 토지의 경락인(새로운 소유자)라고 해 봅시다.


여기서 두 가지 가치가 충돌하게 됩니다.

먼저 乙은 경락받은 정당한 소유자 이기 때문에 乙의 재산권은 헌법상 보장된 권리로 보호가 되어야 합니다.

그런데, 乙이 소유권자로서 물권적청구권을 행사하여 甲소유의 건물철거를 구하게 된다면 사회적 재산인 건물이 철거되겠지요

즉, 사회적 가치로서 건물의 보존과 개인적 가치로서 乙의 재산권이 충돌되는 것입니다.

(甲은 가치충돌의 당사자가 아니고, 乙과 사회적 가치의 규범적 조화의 반사적 이익으로 법정지상권을 취득하는 자 입니다.)

그래서 입법자들은 양자의 조화를 꾀하게 되는데요. 그래서 생긴 규정이 민법 데366조입니다.

즉, 이러한 경우에 甲에게 법정지상권을 부여하여 건물철거를 막는 대신

그 요건을 까다롭게 하여 乙의 재산권 행사도 여지를 남겨둔 것이지요.

그래서 요건으로 <저당권 설정 당시 동일인 소유일 것>을 요구하는 것입니다.

만약 소유의 동일 시점이 뒤로 밀린다면, 즉 경매신청 시점 혹은 경락 시점으로 뒤로 밀리게 된다면 요건이 상당히 완화되는 것이겠지요?

그럼 乙의 소유권자로서의 재산권에 심각한 타격이 있을 것입니다.

그래서 저당권설정당시로 한 것입니다.

(조금 더 보충하자면, 위와 같은 상황에서 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 있다는 것을 채권자는 잘 알고 있는 상황일 것입니다. 아울러 경매단계에서도 이런 점이 공지되어 있기 때문에 경락인도 알고 있겠지요. 그럼에도 불구하고 경락 후에 건물철거를 요구하는 것은 건물이 존재한다는 사정을 모두 알고 그것을 수인(참는 것)할 의무가 있는 토지를 매수(경락)한 사람이 철거를 요구하는 것이므로 인정할 수 없습니다.)


그런데!!!!!!!!!!!

우리 민법은 관습법상 법정지상권도 인정하고 있지요?

관법지는 위의 366법지와는 조금 결이 다릅니다.

입법자는 관법지를 인정하고자 하는 결단이 없었어요.

만약 있었다면 민법으로 규정했겠지요?


하지만, 일반 국민들은 저당권 실행으로 소유자가 바뀌는 경우

외에도 지상권을 인정할 필요가 있다고 생각했습니다.


관습법이 인정되기 위해서는

1) 관행의 존재

2) 그 관행이 법적 확신이 있을 것

3) 헌법을 최상위 가치로 하여 전체 법질서에 합치하고 정당성과 합리성을 갖출 것

을 요건으로 하는데요.


입법자의 의사와는 다르게

1) 처분당시 동일인 소유

2) 매매기타 원인으로 달라질 것

3) 배제,포기 특약 없을 것

이라는 요건을 갖출 경우 지상권을 설정하는 것으로 보는

관행이 있었고

그 관행을 법과 다름 없다고 국민들이 인식하고 있었으며

이는 정당성과 합리성을 가지고 있다

라고 대법원에서 인정해 준 것입니다.


한 걸음만 더 나가볼게요.

관법지는 매매기타 원인으로 소유가 달라지는 것이지요?

매매계약은 법률행위이고 당사자의 의사가 있습니다.

366법정지상권과는 다르게 甲과 乙사이에 충분한 대화화 합의의 과정이 있었던 것이라 볼 수 있는 것이지요,

따라서 당사자의 의사를 최대한 존중할 필요가 있고

그렇기 때문에 소유자 동일의 시점을 최대한 뒤로 미루어

<처분 당시>를 그 요건으로 하는 것입니다.


정리하면,

366법지와 관법지 사이에 그 요건이 서로 다른 것은

결국 乙의 재상권과 건물의 사회적 가치 충돌을 어떤 시점으로

조화롭게 조정할 것인가에 대한 법적 고민의 결과입니다.


위의 내용이 좀 어렵지요?

어떤 규정이 만들어지기 까지의 과정을 이해하는 것이 쉽지는 않습니다. 특히 수험적으로는 만들어진 결과만을 공부하니까요. 하지만 이번 기회에 조금 깊히 고민해 보셨기 때문에 (관습법상)법정지상권은 모두 이해하실 수 있는 시간이 되셨으리라 믿습니다!


-박결 드림-



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