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질문글 가장매매와 은닉행위 차이

공인중개사

민법 및 민사특별법

권*우

2023.12.08
안녕하세요 교수님 항상 답변 잘 받아보고 있습니다. 감사합니다 가장매매에서 제3자는 선의여야 유효하게 소유권을 취득한다고 되어있고 은닉행위에서 제3자는 선악 불문하고 유효하게 취득한다는데 잘 이해가 안 갑니다. 상대가 선의여야 취득할 수 있는 거 아닌가요...

박결 교수님의 답변

2023.12.09

안녕하세요! 박결입니다.


질문 주신 내용을 함께 살펴보겠습니다.

먼저, 이 부분을 학습하실 때

1)은닉행위에서 제3자는 선악 불문 유효하게 권리를 취득하고

2)가장행위의 제3자는 선의여야 권리를 취득한다.

라고 

절!대! 암기하지 마시길 바랍니다.

학습량이 너무 많아지기 때문이에요.

아래의 설명을 천천히 음미해 보시면 암기하지 않아도 

자연스럽게 기억되실 것이라고 생각합니다.


자! 가장매매가 어떻게 이루어 지는지 사례로 살펴보겠습니다.

甲은 X건물을 소유한 사람입니다.

그는 그 건물을 아들 乙에게 주고싶었지요

(물건을 준다=민법에서는 증여계약이라고 합니다.)

그런데, 증여를 하게되면 세금등 복잡한 문제가 발생하기 때문에

아들 乙을 불러놓고 이렇게 말합니다.

<乙아, 내가 X건물을 너에게 주려 하는데,

그냥 증여를 하면 세금폭탄을 맞게되. 

그러니가 겉으로는 매매계약을 맺은것 처럼 계약서를 써 놓자.

나중에라도 너가 어떻게 이 건물을 소유하게 되었는지

물어보면, 아버지인 甲에게 매수하였다고 말하고 이 계약서를 보여주렴>

그리고 나서 X부동산의 등기 명의를 乙앞으로 경료하였습니다.


위에서 甲과 乙의 법률관계를 정리하면 이렇습니다.


1)은닉행위 = 실질적 법률행위 = 증여계약 (대내적)

계약, 즉 법률행위가 성립하기 위해서는

당사자/목적/의사표시가 있고 유효해야 하지요?

- 甲과 乙이라는 당사자가 존재하고

- X건물을 무상으로 乙에게 이전하는 목적이 있으며,

- 그에 따른 양자의 합의가 있었습니다.

그러므로 甲과 乙사이에는 무상의 증여계약이 성립되었습니다.


2)가장행위 = 형식적 법률행위 = 매매계약 (대외적)

甲과 乙사이에서는 실질적으로는 증여계약을 체결했음에도

형식적으로, 즉 외부에서 보았을 때에는 매매계약을 체결했습니다.

그럼 이 매매계약의 효력은 어떨까요?

-甲과 乙이라는 당사자가 존재하고

- X건물을 乙에게 매도하는 것으로 하는 목적이 있습니다.

- 그런데, 甲과 乙이 서로 통정하여(서로 짜고) 허위표시를 했습니다.

(의사는 증여계약인데 표시를 매매로 하였고, 양자 사이에 통정이 있었으므로 민법 제108조 허위표시의 요건에 부합합니다.)


3)乙의 소유권 취득여부

유효한 물권(소유권)변동이 있으려면 

반드시

-채권행위 유효

-물권행위 유효

-등기 유효

여야 합니다.

甲은 乙에게 매매를 원인으로 소유권 이전등기를 하였습니다.

그런데 그 등기원인인 매매계약이 무효이고

등기절차에서 그 원인을 무효인 매매계약이라고 작성했을 것이기 때문에

乙명의의 소유권이전등기는 효력이 없는 원인무효등기입니다.


그런데! 우리 민법에서는 

실체관계에 부합하는 등기라는 것이 있지요?

乙의 등기에 등기원인은 매매계약이라고 작성되어 있지만

甲과 乙사이에는 증여계약이라는 유효한 실체적 관계가 있습니다.

따라서, 이 경우 乙명의의 등기는 

실체관계에 부합하는 등기에 해당하여 유효하게 됩니다.

결론적으로 乙은 소유권을 취득하게 되지요.





위에서 법률관계를 정리하였으니 제3자가 존재했을 때를 살펴보겠습니다.

양 당사자 사이에서는 증여계약은 유효하지만

매매계약은 민법 제108조 위반이므로 상대적 무효입니다.


먼저 케이스를 조금 나누어 볼게요.

1)은닉행위의 경우

위에서 말씀드린 케이스 입니다.

위의 케이스에서 乙은 소유권을 취득하지요.

따라서 乙이 X건물을 丙에게 양도하는 경우

丙은 선악불문하고 소유권을 취득하게 되는 것입니다.


2) 가장매매에서 108조 문제가 발생하는 경우

이는 위와는 조금 다른 케이스입니다.

오히려 이쪽이 일반적인 원칙과 가까운 경우이지요.

사례를 들어 드릴게요


甲은 자신이 가지고 있는 Y토지가 채권자에게 강제집행 당할 위기에 빠집니다.

그래서  Y토지를 빼돌릴 궁리를 하였습니다.

그래서 친구 乙을 불러서 이렇게 말합니다.

<친구야, 내가 자금상황이 않좋아서 내가 가지고 있는 Y건물이 경매로 넘어가게 생겼어.

그러니까 일단 너와 내가 매매계약을 체결하는 것으로 꾸미고 

너의 명의로 잠시만 등기를 넘겨두자.>

이에 Y는 그 제안을 승낙하였습니다.


이 경우의 법률관계를 살펴보겠습니다.

甲과 乙사이에는 매매계약서가 있고 등기도 있지요.

하지만, 甲과 乙사이의 매매계약은 실체가 없기 때문에 

乙명의의 등기는 당연히 무효가 됩니다.

따라서 이 경우 乙은 소유권을 취득할 수 없습니다.


그런데!

乙이 생각해보니, 甲과의 사이에서 몰래 통정하여

없는 매매계약을 있는것 처럼 꾸며서 자신이 소유권을 가지고 있는것 처럼 보이는 겁니다.

세상에서 甲만 빼면 모두 자기를 소유자로 아는 것이지요.

그래서 순간 마음이 동하여 Y토지에 관하여 丙과 매매계약을 체결하고 소유권 이전등기를 넘겨주게 됩니다.


그럼 이 때 丙은 소유권을 취득할 수 있을까요?


여기서 민법 제108조 제2항이 적용되는 것입니다.

<허위표시의 무효는 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다.>

즉, 만약 丙이 甲과 乙사이의 가장매매사실을 알았다면 丙은 

진정한 소유자인 甲의 말소등기청구에 대항할 수 없습니다.

다만, 丙이 가장매매사실을 몰랐다면 丙이 완벽한 소유권을 취득할 수 있는 것이지요.



정리하겠습니다.

1) 가장매매에서 보호받는 제3자는 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 기초로 새로운 이해관계를 맺은자이다. 이 때의 제3자는 선의인 경우 보호받을 수 있습니다.


제3자의 구체적인 예는

- 가장매매의 매수인으로부터 그 목적물을 다시 매수한 자

- 가장매매의 매수인으로부터 저당권을 설정받은자

- 가장매매의 목적물을 압류 또는 가압류한 가장 매수인의 채권지

- 허위의 저당권설정행위가 있는 경우 그 실행으로 부동산을 경락받은자

- 허위 가등기에 기한 본등기에 터잡아 그 부동산을 양수한 자

- 허위의 주채무에 대한 보증계약을 체결한 후 그 채무를 이행한 보증인 



2) 다만 가장매매가 무효라 하더라고, 은닉행위가 있고 그 은닉행위가 유효인 실체를 갖춘 경우 제3자는 선악불문하고 소유권을 취득한다. 


항상 응원합니다!

-박결 드림-




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