안녕하세요? 박결입니다.

한가위 명절은 잘 보내셨는지 모르겠네요!

그럼 질문 주신 내용을 함께 살펴보겠습니다.

Q1.

상환이행판결은 채권의 영역에서 일어나는 소송법적인 효과인데, 왜 유치권에서도 적용되는지 여부를 질문주셨습니다.

우선, 상환이행판결은 민사소송에 대한 이해가 필요하므로 �F막하게 설명드리겠습니다.

상환이행판결이란, 일방이 소송으로 청구(이행청구)를 할 때 그 자(청구한 자, 권리를 행사하는 자)가 의무를 함께 이행할 필요가 있을 때 법원이 타방에게 이행을 이행하라는 판결과 동시에 청구한 자에게도 의무를 함께 이행을 명하는 소송법적 절차입니다.

따라서 쌍무계약에서의 동시이행관계를 생각하면 편하게 이해가 되시겠죠?

그리고 한 가지 더 말씀을 드리자면 항변의 개념을 설명드려야 할 것 같습니다.

소송에서 청구권자가 자신에게 권리가 있음을 주장하면 상대방은 그 주장을 인정하면서 다만 법에서 규정하는 자신의 권리를 주장할 수 있는데 이를 항변이라고 합니다.

그런데, 동시이행의 관계에 있을때 이것이 문제가 되는데요, 예를 들어보겠습니다.

甲이 乙에게 X부동산을 1억원에 매도한 경우,

甲은 乙에게 매매대금을 청구할 수 있습니다.

乙이 이행을 하지 않자 이행의 소를 제기했는데요

여기서 乙은 <甲의 대금청구권은 인정하지만, 자신에게도 목적물인도청구권이 있고 이는 동시이행의 관계에 있다>라는 항변을 할 수 있습니다.

따라서, 동시이행항변권이 붙어 있다면 법원은 쉽게 甲에게 승소(청구인용)을 할 수 없게 되는 모양이되지요.

그러므로 이 때 법원은 상환이행판결을 하게 됩니다.

(동시이행항변권이 붙어있는 경우, 당사자 일방이 상대방에게 이행을 청구할 수 없는 것 처럼 이해하면 절대 안된다고 수업시간에 강조를 했었지요?? 동이항이 있어도 이행청구는 할 수 있습니다.)

만약 甲이 乙에게 100만원을 빌려줬는데 갚지 않아 소송을 한 경우 법원은

<피고 乙은 甲에게 100만원을 지급하라.> 라는 주문을 내립니다.

그런데 상환이행판결은

<원고 甲은 乙에게 1억원을 지급받음과 동시에 X부동산의 소유권이전등기절차를 이행하라.>라는 주문을 내리는 것입니다.

말씀드린 바와 같이 상환이행판결은 청구권자가 의무를 함께 이행할 필요가 있을 때 내려지는 것이라고 했지요?

이러한 경우가 동시이행관계 뿐만 아니라 유치권에서도 인정됩니다.

甲은 건물의 도급인(공사를 맡긴사람)이고, 乙은 수급인(공사를 한 사람, 공사대금채권자)입니다.

甲이 공사대금을 지불하지 않자 목적물인 X건물을 乙이 점유하며 유치권을 행사하고 있습니다.

그 때, 甲이 자신의 소유권에 기한 물권적 청구권으로 <甲소유인데 乙이 점유를 하고 있다.>라는 이유로 乙에게 목적물반환청구권을 행사했습니다.(213조) 이에 乙은 자신의 점유할권리(213조 단서)로 유치권을 항변으로 주장할 수 있지요.

만약, 법원이 甲의 권리(소유권과 소유권에 기한 반환청구권)을 인정하는 판결을 내리면 乙은 퇴거를 당할 것이고 그러면 유치권을 잃어버리게 됩니다.

이에 법원은

<피고 乙은 원고 甲으로 부터 1억원을 지급받음과 동시에 X건물을 인도하라>라는 상환이행판결을 내리는 것입니다.

(공사대금채무자가 소유자인 경우, 유치권때문에 인도청구를 하지 못하는 것은 아님을 주의해야합니다.)

Q2.

질문을 제가 제대로 이해했는지 모르겠습니다만, 아래의 예를 보시면 쉽게 이해하실 수 있을 것 같습니다.

(만약, 제가 질문을 잘못 이해했다면 바로 다시 질문 주십시오!!)

동시이행 관계에서 채권양도, 상속 등으로 당사자가 변경되더라도 채무자의 동일성을 유지하는 한 제3자에게도 항변권을 주장할 수 있습니다.

예를 들어) 건물 X의 매도인 甲의 매매대금채권과 매수인 乙의 대금지급의무가 서로 동시이행관계에 있는 상태에서, 매도인 甲이 건물의 매매대금채권 1억원을 丙에게 양도한 경우(채권양도라고 합니다.) 건물매도인 甲이 건물을 매수인에게 이전하지 않으면 매수인 乙은 채권자 丙의 1억원의 요구를 거절할 수 있는 것입니다.

여기서 제3자라는 표현 때문에 오해를 하신것 같습니다만,

말씀해 주신대로 채권이란 계약의 당사자 사이에서만 효력이 있습니다. 그 외 제3자에게는 대세효가 업지요.

하지만 채권양도등이 있고 채무의 동일성이 인정된다면 그 제3자(여기서는 채권의 양수인 丙)에게는 당연히 동시이행항변권을 주장할 수 있는 것입니다.(그 어떤 누구나에게 주장할 수 있다는 의미가 아니라 양수인에게 대항할 수 있다는 의미)

Q3.

제3자를 위한 계약에거 수익자의 지위에 대해 좀 더 이해할 필요가 있을 것 같아 그 부분에 대해 설명드리겠습니다.

제3자를 위한 계약의 예) 甲이 그 소유 건물을 乙에게 매도하면서 매매대금은 丙에게 지급하는 계약

여기서 甲과 乙의 매매계약의 내용이 무엇일까요?

X라는 건물을 1억원에 매매하고 + 그 매매대금은 丙에게 지급한다 가 될 것입니다.

이 때 만약 乙(채무자, 낙약자)가 만약 대금을 丙에게 지급하지 않는다면?

매매계약의 내용을 당사자 乙이 이행하지 않은 것이므로 채무불이행이 됩니다.

채무불이행이 되면 그 효과로 채불손배와 해제권을 행사할 수 있습니다.

채무불이행의 책임을 묻는 당사자는 당연히 계약의 당사자가 되므로 甲이 乙에게 해제권을 행사할 수 있는 것이지요.

그런데, 여기서 丙은 단순히 수익자이고 계약의 내용을 이행하는데 필요한 자에 불과하기 때문에 乙에게 해제권을 행사할 수는 없는 것입니다.

그런데! 만약 丙이 수익의 의사표시를 했다면 어떤 법률관계가 발생할까요?

수익자가 수익의 의사표시를 한다면 이는 권리발생요건으로 乙에게 직접청구권이 발생합니다

따라서, 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있고

판례는 요약자가 계약을 해제한 경우 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다고 합니다.

여기서 주의할 것이 있습니다.

제3자를 위한 계약에서 수익의 의사표시를 하면 수익자에게 권리가 확정적으로 귀속됩니다.

따라서 당사자(甲과 乙)이 합의해제를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없습니다.

그런데, 만약 乙이 채무불이행을 하였다면(즉, 丙에게 대금을 지급하지 않았다면) 甲은 그 계약을 해제할 수 있습니다.

그런데 거기서 수익자에게 손해가 발생한다면?

그 발생한 손해는 乙의 채무불이행이라는 귀책사유에 의해 발생한 것이므로 丙은 낙약자 乙에게 손해배상을 청구할 수 있는 것입니다.

실제 사건을 한 번 살펴보시면 더 쉽게 이해가 됩니다.

실제사건은

대한민국(甲, 요약자, 도급인) , 건설회사(을, 낙약자, 수급인), 서울특별시(丙, 수익자)

대한민국은 서울특별시를 대신해 건설회사 乙과 난지도처리장 공사를 계약했습니다.

그런데, 乙의 채무불이행을 이유로 공사 중간에 계약이 해제되었지요.

그런데 수익자인 서울특별시는 완성된 목적물의 하자로 인해 손해를 입었다고 주장을 하고 있는 사안입니다.

법원은 이 경우, 丙이 수익의 의사표시를 한 경우 직접 乙에게 하자에 의한 손해배상을 청구할 수 있다고 판시하였습니다.

실제 사건을 보니 확실히 이해가 되시지요?

Q4.

물권행위의 개념은 정말 이해하기 쉽지 않지요?

그래서 제가 수업시간에 물권변동이 일어나기 위해서는

채권행위/물권행위/등기가 유효해야 하는데

매매로 인한 소유권변동에서 매매계약은 채권행위, 등기는 소유권이전등기, 물권행위는 정말 그 상대방에게 권리를 이전하려는 당사자의 의사합치라고 말씀드린 바 있습니다.

물권행위는 그것만으로서 하는 경우는 드물고, 채권행위 등에 부수하는 것이 보통입니다. 이 때 물권행위가 그 원인이 되는 채권행위와 별개의 행위로 행하여지는가가 문제가 되는데, 판례는 물권행행위의 독자성을 부정하여, 물권행위는 채권행위에 포함되어 있고 독립한 존재가 아니라고 봅니다.(이를 독자성이라고 합니다.)

자! 그러면 질문 주신 경우를 보겠습니다.

지상권을 설정하는 행위는 엄연히 처분행위 입니다.

그런데, 그 과정을 생각해 보면, 먼저 당사자가 만나서 지상권 설정에 대한 계약을 하겠지요?

목적 토지는 어느부분이고, 기간을 얼마만큼이며 지료는 얼마다 같은 내용에 합의가 있을 것입니다.

그 부분은 채권행위와 물권행위가 함께 이루어지는 것입니다.

따라서 판례는 다음과 같이 판시하고 있습니다.

1) 민법 제569조에서 타인권리매매를 규정한다.

2) 민법 제567조에의하면 매매에 관한 규정은 계약의 성질상 허용되지 않는 경우를 제외하고는 매매 이외의 유상계약에 준용한다.

3) 따라서 유상계약인 지상권설정계약에도 민법 제569조를 준용하여 부동산의 소유자가 아닌 자라도 향후 해당 부동산에 지상권을 설정하여 줄 것을 내용으로 하는 계약을 체결할 수 있고, 단지 그 계약상 의무자는 향후 처분권한을 취득하거나 소유자의 동의를 얻어 해당 부동산에 지상권을 설정하여 줄 의무를 부담할 뿐이라고 보아야 한다.

그러므로 위의 1)2)3)을 합쳐서 말하면 처분권한 없는 자에 의한 지상권설정계약도 유효하다 라고 하는 것입니다.

다만, 지상권설정절차를 마무리하기 위한 지상권설정등기는? 처분권한 없는 자에 의해 할 수 없겠지요??

Q5.

5번 질문은 채권행위의 개념의 이해에 대한 질문입니다.

만약 甲이 乙과 X부동산에 대하여 매매계약을 체결했습니다.

그런데 매도인甲이 계약체결 후 목적물을 丙에게 양도하였다면? (부동산의 이중양도문제)

乙은 소유권이전등기청구권의 채권자인데요, 이전등기청구권을 누구에게 행사해야 할까요?

당연히 매매계약은 채권계약이므로 당사자인 甲에게 청구해야 합니다. 채권은 대세효가 없기 때문에 丙에게 청구할 수는 없는 것입니다.

그럼 매매예약의 경우는 어떨까요?

매매예약은 항상 언제나 채권계약입니다.

따라서 매매예약완결권 역시 예약의 당사자에게만 청구할 수 있는 것입니다.

목적물이 제3자에게 이전되었다 하더라도 제3자가 아닌 예약상 의무자인 계약당사자에게 청구할 수 있는 것입니다.(형성권)

Q6.

매매예약 완결권과 등기청구권은 전혀 다른 권리입니다.

매매예약 완결권은 예약상 권리자가 의무자에게 완결의 의사표시를 할 수 있는 권리로 형성권입니다.

형성권은 당사자 일방의 권리행사로 곧바로 효력이 발생하는 권리를 말합니다. 우리가 배웠던 내용중에는 취소권, 해제권, 차임증감청구권, 지상물매수청구권등이 있었지요

등기청구권중에 매매에 기한 소유권이전등기 청구권은 그 등기를 이전받기로 한 것이 계약에 내용에 있으므로 그것을 이행하라고 청구하는 권리이기 때문에 청구권입니다.

(청구권인지 형성권인지는 그 용어에 따라 구분되지 않고 성질에 따라 구분됩니다. 따라서 지상물매수청구권은 이름은 청구권이지만 성질상 형성권이지요.)

양 개념은 서로 다른 것이 이해되시지요?

그런데, 청구권은 소멸시효의 대상이 됩니다. (소멸시효는 권리행사태만의 제재를 목적으로 합니다.)

반명 형성권은 본인이 행사를 하든 말든 그것은 권리자의 자유이므로 행사태만을 제재하지 않습니다.(원칙적으로)

다만, 조속한 권리행사의 확정을 위해 법에서 일정한 기간을 두고 있는데 이를 제척기간이라고 하는 것입니다.(예를 들어 취소권의 행사시기)

예약완결권과 등기청구권은 성질과 목적등에서 전혀 다른 권리이므로 헷갈리지 마시길 바랍니다!!!!!

Q7. 

답변을 드리고 확인해 보니 7번 질문이 추가되어 있어 있는 것을 확인했습니다. 추가된 7번 지문에 대한 답변을 드리겠습니다. 

(질문 수정으로 질문이 추가된 경우 제가 확인하지 못할 경우가 있습니다. 그러면 바로 새로운 질문으로 남겨주세요!!!)

이행의 착수의 개념을 정확히 이해하시면 해결되는 문제입니다.

이행의 착수란, 말씀해 주신 바와같이 채무의 이행 행위를 일부 하거나 이행을 하기 위하여 필요 한 전제 행위를 하는 것을 말합니다.

그런데 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위라는 말이 헷갈리시지요? 다음의 예를 보면 쉽게 이해하실 수 있을 것입니다.

부동산 매매계약에서 매수인이 매매대금의 일부를 이행하면 이는 이행의 착수가 있는 것입니다.

그런데 매도인의 경우를 살펴보면,

매도인의 의무는 목적물을 인도하고 소유권이전등기를 넘겨주는 것입니다.

소유권이전등기는 원칙적으로 공동으로 등기절차를 밟아야 하는데 매수인이 아무런 행동을 하지 않는다면 매도인의 입장에서는 이행에 관련한 어떠한 행동을 하지 못하겠지요?

그래서 이전등기에 필요한 서류를 모두 준비해서 매수인이 나타나기만 하면 이행할 수 있는 상태를 만들면 이를 <전제행위>로 보아 이행의 착수가 있는 것으로 보는 것입니다.

질문주신 경우를 보겠습니다.

매도인이 매수인에게 이행을 촉구하도록 소송을 제기한 것

은 자신의 권리를 소송을 이용하여 행사한 것입니다.

매도인이 자신의 의무를 이행하는 것과는 관계가 없는 행위이지요.

만약 상대방이 이행하지 않는다면 매도인이 어떠한 이행의 착수에 해당하는 행위를 할 수 없는 것이라면 소제기 및 승소가 이행의 착수에 해당할 여지가 있겠지만

쌍무계약에서 동시이행의 관계에 있다 하더라도

일방은 이행을 할 수 있고, 이행청구도 할 수 있는 것입니다.

자신의 이행을 하는 것 = 의무이행

상대의 이행을 청구하는 것 = 권리행사

-박결 드림-

박결 교수님,

민법 핵심강의 이론을 듣고 혼자 공부하다가 질문사항이 있어 다음과 같이 질문 드립니다.

1. 상환급부판결

상환급부판결은 쌍무계약의 당사자인 원고의 청구에 대해 피고로부터 동시이행의 항변이 있을 때, 

원고와 피고가 서로 채무를 이행하도록 명하는 판결입니다. 

계약총론 동시이행항변권의 효과에서 소송제기후 상환급부판결을 명하는 것을 이해하였습니다.

상환급부판결은 이처럼 계약총론(채권)에서 다뤄지는데, 이같은 채권 특성에도 불구하고 왜 물권에 해당하는 유치권에서도 유치권자가 유치권을 주장시 법원에서는 상환급부 판결을 내리는지 잘 이해가 가지 않습니다. 상환급부판결의 개념 자체가 채권 특성을 갖는데 어째서 물권 에서도 적용되는 것인가요?

2. 제3자에 대한 항변권

당사자간 계약에서 당사자 변경시 채무의 동일성이 유지될 때, 왜 제3자에게도 항변권을 주장할 수 있나요?

계약관계에 따라 당사자간 효력이 발생하여 당사자 변경이 있다면 당사자간 문제인데 왜 제3자에게도 항변권을 주장하는지 이해가 잘 가지 않습니다. 위 채권의 특성을 감안할 때 제3자에게도 항변할 수 있는 물권 특성이 등장하는 것이 잘 이해되지 않았습니다.

3. 제3자를 위한 계약의 효력에서 수익자의 손해배상 청구

제3자를 위한 계약에서 수익자는 해제로 인한 손해배상청구권을 행사할 수 있다는 점이 잘 이해되지 않습니다.

요약자와 낙약자간 기본관계에서 수익자는 거래 당사자도 아니며, 낙약자와 수익자간 거래 관계가 없는데도 불구하고,

어떻게 수익자가 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있을 뿐 아니라 요약자가 계약을 해제한 경우 수악자가 낙약자에게 

자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있는지 좀처럼 와닿지 않았습니다. 

4. 물권 처분행위

물권은 처분권이 있는 자만 할 수 있는 것으로 배웠는데, "처분권한이 없는 자의 지상권 설정계약은 유효이다"(대법원 판례) 내용이 이해가 잘 가지 않습니다. 채권은 처분권 없는 자도 할 수 있으나 물권은 처분권 있는 자만 할 수 있는 것으로 배워 헷갈립니다.

5. 예약완결권의 행사에서 예약의 목적물이 제3자에게 이전하여도 예약완결권은 제3자가 아니라 예약상 의무자에게 행사한다는 내용이 잘 와닿지가 않습니다. 이미 예약의 목적물이 제3자에게 권리가 이전되어 권리변동이 발생하였다면, 이전적 승계에 해당하므로 제3자에게 행사하는 것이 맞지 않나요? 권리가 이전되었음에도 불구하고 예약완결권은 왜 예전 권리자인 예약상 의무자에게 행사해야 하나요?

6. 예약완결권의 행사에서 10년의 제척기간에 걸린다는 부분이 계속 신경이 쓰입니다. 앞서 배우기로 등기청구권의 성질에서는 점유시 소멸시효에 걸리지 않는다 배웠는데 왜 예약완결권에서는 점유시(의무자로부터 물건을 인도받은 경우에도) 10년이 경과하면 제척기간에 걸려 소멸하나요? 예약완결권이 채권이고 등기청구권은 물권이라 그런것 같지는 않고 뭔가 원칙이 있어 그럴거 같은데 책을 아무리 훑어봐도 답이 나오질 않습니다. 교수님께 도움 청합니다.

7. 계약금 해제(해약금 해제)에서 매수인이 매도인의 의무이행 촉구했거나 의무이행을 구하는 소송 제기하여 1심 승소판결 받은 것과 매도인이 매수인에게 계약의 이행을 최고하고 대금지급을 구하는 소송 제기하여 승소판결 받은 것은 이행의 착수가 아니다 하였는데 잘 이해되기 않습니다. 여기서 이행의 착수란 채무이행 행위의 일부를 이행하거나 이행에 필요한 전제행위를 하는 것을 말합니다. 따라서, 매수인이 매도인에게 혹은 매도인이 매수인에게 이행을 촉구하도록 소송을 제기한 것은 이행에 필요한 전제행위로 보아야 할 것인데 왜 이행의 착수에 해당되지 않는지요? 등기소에 동행할 것을 촉구한 행위 자체만으로도 전제행위로 인정받는데 비해, 등기소 동행을 넘어서는 소송으로 까지 진행된 부분에 대해서는 왜 전제행위로 볼 수 없는지 이해가 잘 되지 않습니다.

이해가 쉽도록 간략히 핵심위주로 설명을 요청드립니다.