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질문글 안녕하세요 교수님

공인중개사

민법 및 민사특별법

박*민

2023.09.16
안녕하세요 교수님! 공부할수록 헷갈리는 것들이 많아져 질문을 많이 올리게 됩니다. 게다가 정확한 개념이 잡혀있지 않으니 추상적이고 광범위한 질문을 드려야 하는 점이 너무 송구합니다. 교수님께서 수업시간에 '추정한다'와 '간주한다, 본다'의 차이점을 정확하게 설명해 주신 건 기억나는데 최근 문제 풀이를 하다보니 살짝 말만 바꿔 추정한다를 간주한다로 바꾸는 문제들에 쉽게 속고 있어서 속상합니다ㅠ. 저번 그림으로 정리해주신 소급의 내용처럼 시험에 자주 출제되는 '추정'과 '간주'의 대표적인 것들을 더 이상 속지 않도록 모아서 설명해주실 수 있으실까요? 늘 감사드립니다 교수님.

박결 교수님의 답변

2023.09.16

안녕하세요! 예비중개사님! 박결입니다.

오늘은 추적추적 비가 내리네요

기분이 축 쳐져서 학습의욕이 떨어질 수도 있는데

질문 주신 것을 보니 그런 걱정은 할 필요가 없겠네요!!

항상 응원합니다!


앗! 그리고 송구스럽다고 표현하셨는데요

제가 수업시간에 자주 드리는 말씀 있지요?

우리는 민법에서 권리와 의무에 대해서 공부하는데,

수강생이 가지는 가장 강력하면서 효율적인 권리는

바로 질문을 할 권리라는 것!

추상적이어도 좋습니다! 불명확해도 좋아요. 그런 궁금증을 해소시켜드리는 것이

저의 책무이기도 하니까요!


그럼 질문을 함께 살펴보도록 하겠습니다.

추정과 간주!

우리 수험생들을 골탕먹이기 딱 좋은 표현이지요.

심지어 얼마 전 기출문제로도 출제되었고요.


한 번에 정리하고 싶은 예비중개사님의 의견도 충분히 공감됩니다!


그럼 간주와 추정에 대해 정리해 보겠습니다.

법률상 추정이란 확정적으로 결론지어진 사실은 아니지만 경험칙상 그럴 가능성이 높은 경우에

일단 그 사실이 옳다고 가정하고 그에 대한 법률효과를 인정하는 것을 말합니다.

따라서, 만약 그 사실에 대한 반증이 있는 경우 추정으로 인한 법률효과는 복멸(깨지게)되는 것이지요


반면에 간주란 명확하지 않은 사실을 일단 존재하는 것으로 보아 

법률상 그렇다고 인정되는 사실관계에 대한 효과를 말합니다.

보통 법조문에 <~본다, 간주한다, 의제한다>라고 표현되곤 합니다.


양자를 비교하는 내용이 우리 법학에 참 많이 나오는데요

다음과 같이 기본개념을 이해하시면 편합니다.


먼저, 법률사실이 법률요건에 만족하면 법률효과를 발생시키지요?

예를 들어 甲이 소유하는 건물을 乙에게 매도하는 계약을 체결하면

乙에게는 소유권이전등기청구권이 생긴다.


여기서 <생긴다>라는 표현에 주목하면 이는 확정적으로 발생하는 의미입니다.

즉, 모든 법률효과는 기본적으로 간주와 효력이 같습니다.


결국 추정을 번복시키지 위해서는 반대증거의 제시로 족합니다만

간주를 번복시키지 위해서는 법원등에서 그 효과를 인정하지 않는다는 절차(판결등)이 필요한 것입니다.

(소유권이전등기청구권이 존재한다는 주장을 인정하지 않기 위해서는 판결이 필요한 것과 같은 이치입니다.)


예를 한 번 들어드릴게요

실종선고(우리 시험범위가 아닙니다!!! 너무 긴장하지 마셔요!!)가 있을 경우

그 사람은 사망한 것으로 간주 됩니다.

그런데 2인 이상이 동일한 위난으로 사망했을 때에는 동시에 사망한 것으로 추정되지요.


따라서 실종선고가 된 사람이 살아서 돌아온다고 해도

바로 사망의 간주가 번복되는 것이 아니라 실종선고의 취소라는 절차가 필요합니다.

그런데 동시사망의 추정에서 두 사람이 서로 다른 시점에 사망하였다는 증거(반대증거)가 입증된 경우

바로 동시사망의 추정이 깨지게 되는 것이지요.


앞에서 간주는 우리가 배우는 법률효과와 같이 취급을 한다고 했지요?

결국 추정규정만 암기하고 정리하시면 됩니다!!!!


그럼 우리 시험에서 문제가 될 수 있는 추정, 간주규정을 한 번 정리해 보면 다음과 같습니다.


<추정>

반대증거로 깨질 수 있음/추정규정이 있으면 입증책임이 전환됨

- 민법 제104조 불공정한 법률행위에서 피해자의 궁박, 경솔, 무경험은 추정되지 않음

- 의사표시(107~110) 제3자는 선의로 추정 / 무과실은 추정되지 않으며 입증책임이 전환되므로 악의를 상대방이 입증해야함

- 보통우편물이 발송되고 반송되지 않은 경우 의사표시가 도달된 것으로 추정되지 않음

- 등기의 추정력 / 등기가 있다면 등기원인,등기권리,등기절차,제3자에 의할 경우 대리권 이 추정됨

- 가등기의 존재만으로는 등기원인(매매계약등)이 존재한다고 추정되지 않음

- 점유의 추정력 / 점유가 있다면 소유의의사(자주),평온,공연,선의 (무과실X),점유의계속이 추정됨

- 기한의 이익은 채무자에게 있는 것으로 추정됨

- 기한이익상실특약이 불분명한 경우 형성권적 기한이익 사실의 특약으로 추정됨


- (시험범위外)


<간주>

당사자의 주장으로 뒤집힐 여지가 없음

-대리인이 현명하지 않은 경우 그 법률행위는 대리인이 자신을 위한 것으로 간주


위의 내용 중 등기의추정력, 점유의추정력은 매우매우매우매우매우 자주 출제되는 부분이고

다른 것도 한 개의 지문으로 잘 출제되오니 정리해 두시길 바랍니다.


항상 감사드리고 응원합니다!


-박결 드림-

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