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질문글 지상권설정

공인중개사

민법 및 민사특별법

황*선

2023.08.16
지상권설정과 지상권설정계약은 같은건가요? 설정은 처분행위 계약은 의무부담행위아닌가요? 저는 주신 33문제에서 나머지지문은 다맞고 다시 1번지문을 보니 계약이라고 되어있어서 아~하고 풀었거든요. 아니면. 설정행위는 처분행위가 맞으나 타인권리매매처럼 권한없는자의 처분도 가능하다? 이렇게 이해하나요? 우선 처분행위임에는 변함이 없는거죠?

박문호 교수님의 답변

2023.08.16

안녕하세요. 


저도 그 문제를 선정할 때 고민이 많았습니다. 

그럼에도 선정한 이유가 만약에 출제가 된다면 우리는 100% 틀릴 것이기 때문입니다.

제가 해설지에 자세히 언급을 한 것처럼 판례가 그것도 비교적 최신판례가 있습니다. 


일단 지상권설정계약은 처분행위 맞습니다. 

제가 수업시간에도 설명을 드린 것처럼(사실 저도 그렇다고 추측하는 것 뿐입니다) 


다만 지상권설정계약이든, 전세권설정계약이든, 저당권설정계약이든 처분권한이 없는 즉 본인이 소유자가 아니라도 계약 자체는 유효하게 할 수 있고 나중에 처분권자의 승낙을 받아줄 의무를 부담하는 것으로 생각하시면 됩니다. 

비슷한 것이 임차인이 전대차를 할 때 임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 전대차한 경우(타인의 권리를 임대차한 경우)에도 일단 전대차계약은 유효인 것과 마찬가지로 생각하시면 됩니다. 


다만 지상권설정계약과 별개로 설정계약에 따른 등기는 반드시 처분권자가 해주어야 합니다. 


감사합니다.

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