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질문글 결지총 사기 또는 강박

공인중개사

민법 및 민사특별법

김*욱

2023.08.13
결지총 제4절 13번 질문드립니다. 교수님께서 핵심강의시 13번은 별도 설명없이 넘어가셔서 다음과 같이 궁금한 점이 있습니다. 13번 지문은 정답이 X인데 옳게 고치려면 어떻게 해야 하나요? 다음과 같이 고치면 되나요? 가. "채무불이행으로 인한 손해배상책임" -> "불법행위로 인한 손해배상 청구권"으로 수정 나. 추가 질문입니다. 사기의 취소로 인한 부당이득반환청구권을 행사 가능한데 강박의 취소로 인한 부당이득반환청구권은 없는건가요? 핵심요약집(p35)에 보면 사기의 취소로 인한 부당이득반환청구권은 행사가능하다고 명시되어 있는데 강박으로 취소로 인한 부당이득반환청구권이라는 표현 자체가 없습니다. 그래서 질문드립니다. 다. 불법행위와 사기 핵심요약집(p35)에 보면 법률행위가 사기, 강박으로 취소되는 경우 그것이 동시에 불법행위를 구성하면 사기의 취소로 인한 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권 중 선택하여 행사할 수 있으나 중첩적으로 행사할 수 없다고 되어 있습니다. 제가 헷갈리는 부분이 사기, 강박이 곧 불법행위로 생각했는데 책에서 (1) 법률행위가 사기, 강박으로 취소되는 경우 / (2) 그것이 동시에 불법행위를 구성하면 으로 나뉘어 설명되어 있습니다. 법률행위가 사기, 강박으로 취소되는 경우와 아울러 그것이 동시에 불법행위를 구성하는 경우 두 가지 독립된 경우로 나열된 것인데 왜 이렇게 나뉜것인가요? 사기,강박= 불법행위 아닌가요? 왜 (1) 사기,강박으로 취소되는 경우 + (2) 그것이 동시에 불법행위를 구성하는 경우 두 가지로 각각 나뉘게 된 것인지 책을 혼자서 여러번 곱씹어봐도 이해가 안되는 부분입니다. 그래서, 교수님 강의를 다시 찾아보았는데 이부분 빨리 넘어가셔서 너무도 아쉽습니다. 혼자 끙끙 앓다가 질문드리게 되었습니다. 이론 강의때 중요한 부분 위주로 짚어주시는 것도 매우 중요하지만 수험생 입장에서 이해하기 어려운 부분도 강의때 꼭 챙겨주셨으면 하는 바램입니다. 더구나 위 내용(불법행위와 사기)은 제20회 기출지문으로서 수험생이 반드시 짚고 넘어가야 하는 상황이다 보니, 질문 드렸습니다. 감사합니다.

박결 교수님의 답변

2023.08.14

안녕하세요 예비중개사님!

질문에 답변드리겠습니다.


해당 내용을 완벽히 이해하는데에는 몇 가지 전제가 되는 개념들을 알아야 하는데요

기본강의 중 무효와 취소의 효과로 급부청산과정이라는 이름으로 설명드렸던 내용입니다.

그 때 정확한 개념을 전달해 드리지 못한 것같네요.

이번 기회에 제대로 이해시켜드리도록 하겠습니다.!!!


앞에서 전제되는 개념들이라 말씀드린 부분이 있는데요

민법의 법정채권의 개념입니다.

우리 시험에서는 범위 밖의 부분이지만 이해의 폭을 넓히는 의미로 설명을 드리겠습니다.

(중개사수험용으로는 사기강박으로 취소되는 경우 동시에 불법행위를 구성하면 부당이득반환청구권과 불법행위에 의한 손해배상청구권을 중첩적으로 행사할 수 없다)로 정리하실 내용입니다.


먼저 채권이 무엇일까요?

계약을 하면 그 계약의 내용에 맞는 행위를 청구할 수 있지요?

이것이 채권입니다.

그런데 이렇게 계약 즉, 법률행위가 아닌 법률의 규정에 의해서도 채권이 발생할 수 있는데요

이것이 부당이득반환청구권과 불법행위에 의한 손해배상청구권등입니다.


그럼 각자의 요건을 한 번 살펴볼게요


부당이득 반환청구권<민법 제741조>

1> 법률상 원인없이 '

2> 타인의 재산 또는 노무로 인하여 

3> 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 

4> 그 양자 사이에 인과관계가 인정되면

5> 그 이익을 반환하여야 한다.


일반불법행위에 의한 손해배상청구권 <민법 제750조>

1> 고의 또는 과실로 

2> 인한 위법행위로 (위법성)

3> 타인에게 손해를 가한 자는 

4> 가해행위와 손해사이에 인과관계가 인정되면

5> 그 손해를 배상할 책임이 있다.


제가 각 법정채권의 요건을 먼저 말씀드린 것은

단순히 위법행위를 한다고 불법손배가 인정되는 것이 아니라는 점을 말씀드리기 위함입니다.


그럼 부당이득반환청구는 언제 일어날까요?>


대표적으로 법률행위에 무효,취소가 있을 경우입니다.


자, 갑은 자기소유 건물 X를 을에게 매도하는 법률행위를 하였습니다.

그리고 갑은 X를 을에게 인도하고 등기도 넘겨주었지요

그런데 그 법률행위에 문제가 있어서, 1년 뒤 무효를 확인했거나 취소권을 행사하여 소급무효 되었습니다.


그럼 각자는 받은 것들을 상대방에게 반환을 해야겠죠?

그 반환의 근거가 무엇일까요?

우리 민법은 급여했던 것들을 반환받을 수 있는 근거를

민법 제741조 부당이득반환청구권이라고 보는 것입니다.


따라서 무효임이 확인되었다면

갑은 받았던 매매대금 + 1년간의 이자 를 을에게 반환해야 하고

을은 받았던 소유권이전등기,목적물 + 사용이익(1년치의 임료상당액)을 갑에게 반환해야 합니다.


그런데, 판례는 이 때, 이자와 사용이익은 서로 반환할 필요가 없다고 합니다.

(이 부분의 설명은 생략하겠습니다.)

(다만, 주의할 것은 

무효취소가 아닌 해제인 경우 부당이득반환의 특칙으로 해제의 원상회복규정이 적용되기 때문에

받은 모든 것, 즉 이자와 사용이익도 반환해야 함을 주의해야 합니다.)


자, 이렇게 갑과 을은 상대방에게 부당이득반환청구권이라는 

채권이 발생하였지요


그런데, 취소권의 행사 중

취소원인이 민법 제110조에 해당하는 경우가 문제됩니다.


110조에는 사기와 강박에 의한 의사표시를 한 경우 취소할 수 있다고 되어 있지요?>

만약 을이 사기 또는 강박에 의해 계약을 맺어 갑이 취소하였다면?

갑은 취소권을 행사할 수 있을 것입니다.

만약, 갑이 취소권을 행사한다면 갑에게는 

부당이득반환청구권으로 소유권이전등기청구권과 목적물인도청구권이 생기겠죠?


거기에 더해 

만약 사기와 강박이 불법행위에 해당한다면

750조 손해배상도 청구할 수 있습니다.


그런데, 이 경우 부당이득 반환 청구권을 행사하는 것과 불법손배 청구권을 행사하는 이유는

결국 자신에게 생긴 손해를 보전받기 위함이지요! (위의 요건을 살펴보세요!)

그렇기 때문에 둘 중 어느 한 청구권을 행사하여 모든 손해를 배상을 받았다면

다른 청구권을 행사할 수 없는 것입니다.


그럼 질문 사항을 잠시 살펴볼게요

<질문 가>

불법행위로 고친다면 O가 될 수 있겠습니다.

<질문 나>

사기, 강박이 모두 가능할 것입니다.

모든 교과서에는 법률행위가 사기 취소되는 경우 동시에 불법행위를 구성하면 사기 취소로 인한 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손배청구권을 중첩하여 행사할 수 없다 라고 되어있을 텐데요

그 이유는 92다56087 사건이 사기로 인한 취소 사건이었기 때문입니다.

우리 시험은 판례가 근거가 되지요? 따라서 문제도 사기로 나올 것입니다.

다만, 강박이 안될이유는 없습니다. 다만 판례가 없을 뿐이지요!


<질문 다 이하>


불법행위라는 개념을 잠시 짚어보겠습니다.

우리가 일상생활에서 위법행위, 불법행위 등의 용어를 혼용해서 사용하곤 합니다.


그런데, 민법에서는 이를 엄밀하게 판단하지요.

즉, 불법행위는 위의 요건을 엄밀하게 모두 갖추었을 때 손해배상청구권이라는 채권이 발생되는 행위를 말합니다.

위법성은 민법 및 기타 규정에 위반되는 행위를 한 것을 위법성이라고 하지요.


따라서 누군가에게 사기의 행위를 했다면

그 행위는 위법한 행위일 것입니다.

다만,(큰 예외가 없다면 거의 불법행위를 구성하겠지만)

반드시 불법행위가 된다고 단정할 수 없습니다.

고의, 과실 여부 / 이익, 손해의 발생과 그 범위 / 인과관계 / 등을 따져보아야 합니다.


이 부분을 이해하셨다면 다. 질문 이하는 해결이 되셨을 것이라 생각되네요!


-박결 드림-

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