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공인중개사

민법 및 민사특별법

김*욱

2023.08.24

박결교수님단원별 문제풀이에상 제2장 법률행위 (예상문제풀이 page36) 35번 질문드립니다.보기 중 ㄷ. 지문에 대해 질문드립니다. 도박에 쓸 것을 알면서 빌려준 금전을 담보하기 위하여 저당권을 설정한 사람은 저당권 설정등기의 말소를 청구할 수 있다. => 저당권을 설정한 사람은 당연히 말소도 청구할 수 있는 것 아닌가요? ㄷ. 지문의 핵심 포인트는 무엇인가요?도박관련된 내용은 보통 반사회질서에 해당하는지 여부가 논점이었던 걸로 배웠는데, 여기서 핵심포인트는 무엇인지 잘 모르겠습니다ㅠㅠ

박결 교수님의 답변

2023.09.04

안녕하세요! 박결입니다.

우선 8/24에 남겨주신 질문인데요, 답변이 늦어서 죄송합니다.

본 질문이 시스템상의 오류로 제가 접근할 수 없었던 질문이었는데

오류를 바로잡아서 비로소 답변해 드릴 수 있게 되었네요.

답변이 늦은 점에 대해 다시 한 번 사과의 말씀 올립니다.


문의주신 질문에 대해 답변드리겠습니다.


저당권은 다음과 같은 요건을 만족한 경우 설정됩니다.

1. 피담보채권의 존재

2. 저당권설정계약

3. 저당권설등기


즉, 甲이 乙에게 1억원을 대여(소비대차계약)을 하고,

자신이 소유한 X토지에 저당권자를 乙로 한 저당권을 설정하며

설정등기까지 마치면 甲은 저당권설정자, 乙은 저당권자가 되는 것입니다.

만약 피담보채권이 존재하지 않게 되면 저당권은 부종성에 의해 당연히 소멸되는데요

예를들어 위의 사례에서 甲이 1억원을 전부 변제하면 피담보채권이 없어지게 되겠지요?

그럼 아래와 같은 상황이 발생됩니다.


1억 변제 -> 피담보채권의 소멸 ->부종성에 의해 저당권 소멸 -> 乙명의의 저당권등기는 원인없는 등기로 무효 -> 甲이 말소등기(214 물권적청구권)청구


그럼 문의주신 지문을 살펴보겠습니다.

1)도박에 쓸 것을 알면서 빌려준 금전 = 피담보채권(소비대차계약으로 인한)이 민법 제103조 위반으로 절대적무효

2)위 금전을 담보하기위한 저당권설정 = 피담보채권이 무효이므로 부종성에 의해 저당권도 무효

3)채무자(저당권설정자)의 채무는 103조에 의해 무효이기 때문에 부종성에 의해 채권자명의의 저당권등기는 원인없는 등기로 무효이다. 따라서 저당권설정자는 민법 제214조를 이유로 말소등기청구를 할 수 있다.


이렇게 정리되겠습니다!


-박결 드림-




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