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제목 근저당 말소청구
작성자 양민 첨부파일

문-저는 수년전 ‘갑’으로부터 1억원을 사용하면서 자신 소유였던 부동산에 근저당권설정등기를 해주었으나, 위 돈을 모두 갚고서도 근저당권말소등기를 하지 않고 있다가, 최근에 위 부동산을 ‘을’에게 매도하면서 위 근저당권을 말소해주기로 하였습니다. 

그런데 ‘갑’은 위 돈을 모두 갚았음에도 불구하고 위 근저당말소에 협력해주는 조건으로 금전을 요구하고 있습니다.

 이 경우 위 부동산의 소유권은 이미 ‘을’에게 이전되었어도 종전 소유자인 제가 ‘갑’을 상대로 근저당권말소청구를 할 수 있는지요?



답변

이와 관련된 종전 판례를 보면 “피담보채권의 소멸로 인한 설정등기의 말소 또는 무효인 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산소유권자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계자이다. 

따라서 저당목적물의 종전소유자는 저당권설정등기말소청구권이 없다”(대법원 1962.4.26.선고. 4294민상1359 판결)고 하였습니다.


그러나 최근의 판례는 위 판결을 파기하고 “근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정동기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근조당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로, 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다” (대법원 1994.1.25. 선고. 93다 16338 판결)라고 판시한 바 있습니다.



홧팅입니다   감사합니다.
질문글 등기사항 관련 질의

공인중개사

민법 및 민사특별법

박*흠

2024.03.01
안녕하세요. 민법 187조 등기 불요 항목 중 근저당권의 말소는 별도의 등기가 필요 없다고 되어있는데요, p 85 종전소유자의 근저당말소청구라는 판례는 왜 나온 것인가요? 왜 안해도 되는 것에 대해 종전소유자, 현 소유자 모두 할 수 있다는 등의 말소 등기가 이루어지는 것인지 궁금합니다.
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