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질문글 위약금 약정

공인중개사

민법 및 민사특별법

이*희

2024.03.14
(개념 2강 약 44:00)계약금을 수수하고 위약금 약정을 한 경우에는 계약금이 위약금으로서의 기능을 한다. 이 때는 계약당시 별도의 위약금 특약을 맺은 경우다. 이 때의 위약금과 뒤 이어 나오는 손해배상은 별개로 보면 되는 건가요~? (마치 매매계약의 무효 취소로 인한 소급효와 채무불이행으로 인한 손해배상은 별개로 봐야 하는 것처럼요)/ 그런데 이 위약금이 손해배상의 예정액이 되다니... 이 부분 잘 모르겠습니다. 게다가 추정을 깨뜨린다고 하고... 깨뜨린다면 위약금 약정을 안 한 경우와 같아지는 것 아닌가요~? 체계가 잘 잡히지 않아서 질문드립니다.

박결 교수님의 답변

2024.03.17

안녕하세요! 예비노무사님! 박결입니다.


부동산 매매계약에서 수수되는 계약금에 대해

한번에!! 모두 정리하는 시간을 가져보도록 하겠습니다!!


1. 계약금을 수수했다면?

만약, 당사자 사이에 계약금을 수수하는 약정(계약금계약)을 하고,

실제로 그 계약금이 지급되었다면(요물계약이므로 실제로 수수해야합니다.)

그럼 계약금계약이 성립하였습니다.


자! 그럼, 이 경우, 일방이 이행의 착수(예:중도금지급)이 있기 전까지는

매도인은 받은 계약금 배액을 상환하고,

매수인은 지급한 계약금을 포기하고

계약을 해제할 수 있습니다.


원래 민법에서 해제를 하기 위해서는 당사자가 채무불이행이 있어야 하지요?

하지만, 계약금계약이 있었다면 위와 같은 방식으로 하여 채무불이행이 없어도 해제할 수 있습니다.


우리는 계약금이 해약금의 성질을 가지고 있다 라고 말합니다.


2. 그럼 위약금은?


일반적으로,

매매계약이 있었는데 매수인의 채무불이행(대금지급을 하지 않은 경우)이 있었다면

매도인은

1)강제이행청구

2)계약해제

3)손해배상청구

를 할 수 있습니다.


여기서 3)을 주목해 보겠습니다.

민법에서 손해란 재산적손해 정신적손해를 말합니다.


甲이 소유하고 있는 건물을 乙에게 매도하는 계약을 체결하였습니다.


대금지급기일이 되었는데 乙이 대금을 지급하지 않는다면??

甲은 손해배상청구를 할 수 있겠지요.


그!런!데!!!

손해액을 산정하는 것이 쉽지만은 않습니다.

따라서 애초에 위의 甲과 乙이 계약을 할때 특약을 하는 것입니다.

<만약, 매수인이 대금지급을 하지 않는다면, 손해배상으로 XX만원을 지급한다.>

우리는 이러한 것을 위약금약정이라고 부릅니다.


그런데, 우리 민법에서는 이러한 위약금특약이 있는 경우

<손해배상액의 예정이 있다고 추정한다>

라고 합니다


이게 무슨 말일까요??


민법 제398조에는 손해배상액의 예정이라는 규정이 있는데요

(우리시험범위는 아닙니다 ㅠㅠ 만, 여기서 나오니까 잠시 정리를 하겠습니다!)

계약할 때 당사자 사이에 손해배상액의 예정을 하면,

위의 사례에서 매도인은 자신의 손해액을 입증하지 않더라도 그 예정액을 바로 청구할 수 있는 것입니다!!


그런데, 손해배상액의 예정이 있다면 아래와 같은 효과가 발생합니다.

1) 채권자는 예정액만 청구할 수 있다.

(따라서 실손해가 더 크다 하더라도 손해배상액의 예정이 있었다면 예정액까지 청구할 수 있다.)

2) 과실상계가 인정되지 않는다.

(채권자에게 잘못(과실)이 있다면 이를 참작하는 것이 과실상계인데, 손배예정이 있었다면 과실상계 할 수 없다.)

3) 손배예정액이 지나치게 과다하면 법원은 적당히 감액할 수 있다.

(제398조 제1항 ~제5항)


여기까지 정리해 보겠습니다.


위의 사례에서,

甲과 乙이 계약금계약을 하고 甲이 수수했다면,

당사자 사이에서 그 계약금은 증약금, 해약금의 성질을 갖습니다.


그런데!! 만약 그 계약금을 위약금으로 하는 특약이 있다면?

즉

<만약, 기일에 매수인 乙이 대금을 지급하지 않는다면! 계약금을 몰수한다>라는 위약금 특약이 있다면


판례는 이를 손해배상액의 예정으로 봅니다.

즉, 乙이 대금을 지급하지 않으면

甲은 이미 지급받은 계약금을 손해배상액으로 받을 것으로 보는 것이지요

그래서

1)실제 손해가 그 계약금보다 크더라도 乙에게 청구할 수 없고

2)乙은 과실상계를 주장할 수 없으며

3)계약금이 너무 커서 손해배상액으로 보기에 과다할 경우 법원이 직권으로 감액할 수 있습니다.



그런데 !!! 여기서

손해배상액의 <추정>이라고 말씀드렸었지요?

따라서 위와 같은 특약이 있었다 하더라도,

별도로

<매도인에게 실손해 발생시, 그 손해액을 청구할 수 있다>

라는 내용이 계약서에 있었다면?

위의 위약금약정은 손해배상액의 예정으로 보지 않는 것입니다.


즉,

1)甲은 乙에게 실손해를 청구할 수 있고

2)甲에게도 과실이 있다면, 乙은 과실상계를 주장할 수 있으며

3)법원은 직권감액할 수 없습니다.


우리는 이를 위약벌이라고 합니다.


제가 너무 간단히 설명해서 이해에 어려움을 드린 것 같아

송구스럽습니다.

내용을 읽어보면 그리 어렵지 않지요?

매우 빈출되는 부분이므로 잘 정리해 두시길 바랍니다!


그럼 강의로 찾아뵙겠습니다!


-박결 드림-


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