안녕하세요! 박결입니다.

해당 지문은 불법원인급여에 관한 내용입니다.

우리 기본서에는 박스사례로 제시되어 있고,

제가 수업시간에 그 사례에 더해서

도박채무사건, 불법포주사건을 예로 들어 설명드린 바 있습니다.

이제 기억 나시지요!!

그럼 불법원인급여에 대해 알아보겠습니다.

제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

이 두 조문을 기억하셔야 하는데요!

사례로 들어보이겠습니다.

갑은 도박하우스를 운영하는 자입니다.

그리고 도박에 빠진 을에게 도박자금을 대여하였죠.

혹시 도박빚은 안갚아도 된다라는 말 들어보신 적 있으시지요?

바로 그 경우입니다.

을은 신나게 도박을 하다 보니 도박빚이 산더미처럼 쌓여있던 것을 알게 되었습니다.

그런데 자신과 갑이 한 계약은

반사회질서 법률행위라는 것을 알고 무효를 주장한 것입니다.

법률행위가 무효가 되면 받은 것을 돌려줘야 하겠죠? 즉 부당이득반환청구권이 생깁니다.

갑은 을이 무효를 주장하자,

그러면 그동안 지급했던 대여금은 부당이득이 되니 돌려달라고 청구를 합니다. (741조)

그리고 여기서 을은 불법을 원인으로 하여 재산을 급여한 경우, 그 이익을 반환하지 못하니 나는 줄 것이 없다! 라고 항변하는 것입니다.(746조 불법원인급여)

그럼 실제사건을 보겠습니다. 역시 도박채권의 경우인데요

하우스 갑에서 돈을 빌리던 을은 자기 소유의 땅을 갑에게 대물변제하게 됩니다.

도박으로 토지를 잃게된 을은 변호사를 찾아가는데요, 

변호사 왈, 도박채무의 변제는 103조 위반으로 무효이므로 돌려받을 수 있다고 합니다.

그래서 을은 갑에게 무효를 이유로 741조 부당이득반환을 청구합니다.

그러자 갑은 민법 제746조를 이유로 불법을 원인으로 한 재산급여이므로 반환을 청구하지 못한다고 항변합니다.

여기서 결론적으로 갑이 소유권을 취득하게 되지요?

갑과 을 모두 불법행위를 한 나쁜사람들인데 이와 같은 법리의 적용으로

갑이 이익을 얻게 되었습니다. 

판례는 이와 같은 경우, 갑이 반사적이익을 얻었다라고 표현합니다.

즉, 판례는 애초에 불법원인이 있는 법률행위를 하지 말라는 것을 표현한 것입니다,

그런데, 일반 법 감정으로는 질문에서 말씀해 주신 바와 같이

오히려 불법을 조장하는 것 아닌가, 나쁜놈 배만 채워주는 것 아닌가 하는 생각이 드시지요?

그래서 판례는 한 걸음 더 나아갑니다. 

바로 불법성비교론이라는 것인데요,

다음 사례를 함께 살펴보지요.

갑은 윤락업소를 운영한는 자 입니다. 그리고 그 업소에서 을은 윤락여성으로 종사하였죠.

그리고 을이 윤락업을 통해 번 돈을 갑이 착취하고 있었습니다.

을은 사회단체의 도움을 받아 그 돈을 받을 수 있는 방법이 있다고 들었습니다.

즉, 갑과 을의 계약은 103조 위반으로 무효이다. 따라서 그동안 착취했던 금원은 부당이득이니 내 놓아라! 라고 청구합니다.

그런데, 갑은 746조를 주장하여 불법을 원인으로 급여한 재산은 돌려줄 필요가 없다. 따라서 줄 수 없다라고 항변합니다.

위의 법리에 따르면, 갑은 반사적 이익으로 그 금원을 확정적으로 취득하게 됩니다.

그런데, 여기서 판례는 한 걸음 더 나아가

불법성을 비교하여 한 쪽이 다른 한 쪽보다 훨씬 큰 경우, 부당이득을 청구할 수있다고 했습니다.

위의 사례에서 포주의 불법성이 훨씬 크다라는 것을 인정했고

윤락여성은 부당이득을 받아낼 수 있었습니다.

지금까지 말씀드린 것이 불법원인급여인데요,

여기서 746조를 다시 한 번 살펴보겠습니다.

제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

746조는 <불법>을 원인으로 한 경우를 적시하고 있는데요.

문제는 <불법>이 무엇을 뜻하냐는 것이었습니다.

민법 제103조 위반인가? 강행법규 위반인가? 108조등 모든 무효사유에 해당하는 경우인가? 750조 불법행위에 의한 손해배상청구에서 불법을 의미하는가?

판례는 746조가 적용되기 위해서는 

민법 제103조 즉, 반사회질서 법률행위나 불공정한 법률행위의 경우를 뜻한다고 하였습니다.

즉, 강행법규 위반인 경우 부당이득반환을 청구할 수 있지요.

자! 그럼 다시 지문을 살펴보겠습니다.

<법률행위가 효력규정 위반 또는 반사회적 법률행위로 인해 무효가 된 경우, 급여자는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.>

반사회적 법률행위로 무효가 된 경우, 급여자는 제746조를 이유로 이익의 반환을 청구하지 못하는 것은 자명합니다.

다만, 효력규정 위반으로 무효가 된 경우에는 이익의 반환을 청구할 수 있습니다

따라서 46번 지문은 X가 맞습니다.

<질문 2>

해당 지문 역시 기출지문인데요.

포인트는 말씀해 주신 바 대로 이중양도입니다.

이중양도에서 무효가 되는 경우는 제2매매행위가 반사회적질서 법률행위, 즉 배임행위에 적극 가담한 경우이지요?

그럼 다시 질문을 보도록 하겠습니다.

아버지 소유의 부동산이 이미 제3자에게 매도되어 제3자로부터 등기 독촉을 받고 있는 사정을 잘 알고 있는 아들이 그 아버지로부터 그 부동산을 증여받은 경우

여기서 제2계약 즉 증여계약이 문제가 되겠지요?

제2계약이 단순 악의인 경우 그 법률행위는 유효입니다.

위의 지문도 독촉을 받고 있는 사실을 아들이 알고 증여를 받았으니 단순 악의로 보일 여지가 있습니다.

그런데 위의 경우 판례는 배임행위에 적극 가담한 것으로 판시했습니다.

실제 사건에서도 아들은

<증여행위에 관하여 주도 내지는 적극 관여함이 없이 단지 수증을 받은 것에 불과하여 반사회적 법률행위에 적극 가담한 경우가 아니다>

라고 주장했습니다만, 판례는 받아들이지 않았습니다.

따라서 조금은 예외적으로 느껴지는 판례이실텐데요.

판례는 아버지와 아들이라는 특수한 관계에 주목하야

독촉까지 받는 사정을 잘 알고 있으면서도 증여를 받은 경우 배임행위에 적극 가담한 것으로 보아야 한다고 판시하였습니다.

피고는 그 부가 이 건 부동산을 원고에게 매도하여 원고로부터 등기독촉을 받고 있는 사정을 잘 알면서 그로부터 이를 증여받음으로써 그 부의 배임행위에 적극 가담하였다면 위 수증행위는 반사회적 법률행위로서 무효라고 할 것이다.(대법원 1982. 2. 9. 선고 81다1134 판결)

우리시험은 아니고 2021년에 행정사 시험문제로 나온 판례인데요

틀릴 확률이 매우 높으므로 한 번 정리할 필요가 있는 판례였습니다.

-박결 드림-