안녕하세요! 예비합격생님.

우선 답변이 늦어서 정말 죄송합니다.

선생님께서 질문을 올리시고 다음날 그 질문이 제게 도착하면

24시간 안에 답변을 드리는 것이 저의 원칙인데,

이 질문의 답변을 제가 놓치고 말았습니다.

질의에 대한 답변을 기다리시게 만들어 진심으로 사과의 말씀 드립니다.

이번 질문은 양도담보권에서 

채권자가 목적물을 처분한 경우 그 효력에 관한 것이었는데요!

민법에 대한 깊은 이해에서 나올 수 있는 질문이었습니다.

수업시간에는 양도담보, 즉 소유권이전등기를 마친 경우에 대해

가등기담보와 마찬가지로 가담법이 적용되면 

담보적 효력으로 생각하고 문제에 접근하라고 간략히 설명드린 바 있습니다.

다만, 양도담보 대하여 실정법에 정한 것은 없습니다. 

본래 양도담보라는 것이 거래상 실제의 필요에 의해 관습적으로 행하여져 오던 것이기 때문입니다.

(물론 우리가 공부한 바와 같이 가등기담보법 제정으로 양도담보 중 일정 부분이 가등기담보법에 포섭된 것으로 해석되기도 합니다). 

따라서 해석의 여지가 굉장히 많고

그로 인해서 다양한 법리적 다툼이 있습니다. 

이번 기회에 양도담보 전반에 대한 학설까지 소개시켜드리고자 하오니,

확인해 주시면 감사하겠습니다.

양도담보가 무엇일까요?

채권채무관계가 발생했을 때,

소유권을 채권자에게 이전하는 방법에 의하여 채권을 담보하는 경우를 널리 가리키는 것을 말합니다.

앞서 말씀드린바와 같이 이는 관습적으로 행하여져 오던 것이기 때문에

그 모양에 따라 다양하게 해석이 되고 있습니다.

먼저, 법적 성질을 정리해 보겠습니다.

학설로는 양도담보를 다음과 같이 보고있습니다.

1>신탁적소유권이전설

우리가 명의신탁에서 공부한 바와 같이 

소유권의 관계적 귀속으로 파악하는 입장입니다.

즉, 대내적으로는 양도담보설정자(채무자)소유이고 이 자가 사용, 수익할 권리를 갖습니다.

다만 대외적으로는 소유권을 양도담보권자(채권자)에게 이전한 모양이므로 공시가 되어 있기때문에

담보권자인 채권자가 소유를 한 것으로 봅니다.

2>담보권설

양도담보를 설정한 경우 특별한 형식의 담보권을 설정한 것으로 봅니다.

그러므로 대내외적 효력을 가를 것 없이

설정자가 소유권, 사용수익권 모두를 가지고

양도담보권자는 특수한 담보권을 가지는 것입니다.

자, 이제 각 상황에 맞추어 법적성질을 파악해 보겠습니다.

1>동산양도담보

목적물이 동산인 경우,

판례는 신탁적소유권설로 봅니다.

즉, 대내적으로는 채무자 소유이나 대외적으로는 언제나 채권자소유입니다.

그런데 우연한 사정에 의해 채권자가 물건에 대한 점유를 하는 경우가 문제인데요.

채권자가 나쁜 마음을 먹고 그 동산을 처분한다면??

그 동산의 양수인은 선악의를 불문하고 소유권을 취득합니다.

(대외적으로는 채권자가 소유권자이므로)

다만, 민사적으로 이렇다 하더라도

형사적으로는 채권자는 횡령죄의 죄책을 질 가능성이 있습니다.

만약 동산양도담보를 담보권설로 본다면?

매수인은 무권리자에 의해 양수한자이므로

선의취득이 문제될 수 있을 것입니다.

2>부동산양도담보

부동산양도담보의 경우

1. 가등기담보법의 적용을 받지 않는 경우

즉, 소부대시가의 요건을 충족하지 못한 채 양도담보를 한 경우입니다.

이 때 판례는 일관하여

담보목적의 범위 내에서 채권자에게 소유권이 이전된다 라고 판시하여

대외적으로는 채권자에게 소유권이 이전되지만

대내적으로는 양도담보권자가 담보계약에 따른 권리만을 갖는다고 하여

신탁적소유권이전설을 따릅니다.

따라서 변제기 도래 전에 양도담보권자가 부동산을 처분한 경우?

이는 제3자의 선악의를 불문하고 당연히 유효합니다.

대외적으로는 언제나 채권자가 소유자이기 때문입니다.

(다만, 제3자가 양도담보권자의 배임행위에 적극가담한 경우에는 그렇지 않습니다.)

또한 변제기 전에 처분한 경우 

형사적으로는 배임죄가 될 여지가 있습니다.

2. 가등기담보법의 적용을 받는 경우

위에서 장황하게 설명을 늘어놓긴 했는데요

이 부분이 우리 책에 소개된 부분이고,

우리 시험에서 다루는 부분입니다.

각 경우를 나누어 보니까 카테고리가 명확하지요?

이 경우, 판례는 가담법 시행 이전에는 신탁적 소유권이전설이었으나

가담법 시행 이후에는 

주로 담보물권서을 취하였지만

신탁적 소유권이전설을 취한 것도 있어

일관성이 없습니다.

(사실, 양도담보에 관한 판례중에 가담법 적용대상이 되는 것 자체가 많지 않기 때문입니다.)

따라서 시험에 판례만으로 문제가 나오기 어려운 부분이 됩니다.

결국, 효력에 대해서만 간략히 정리하시면 됩니다.

대내적 효력으로는 두 설중 어느 것을 취하든 

양도담보권설정자 (채무자)가 소유자가 됩니다.

대외적 효력은 담보물권설을 따를 때를 기준으로 설명드리겠습니다.

담보물권설을 따르면

가담법의 규율을 받는 부동산 양도담보에 있어서 채권자는 

특수한 담보권만을 가집니다.

자. 채권자가 저당권을 가지고 있다고 생각해 보세요.

그럼 채권자는 자신의 채권과 함께 담보권을 타인에게 자유롭게 처분할 수 있습니다.

(담보물권의 처분의 자유, 부종성(수반성))

따라서 양도담보권자는 대여금채권+양도담보권을 제3자에게 처분할 수 있습니다.

따라서 이 경우, 물권적 합의와 이전등기를 하여야 하고

피담보패권의 경우 채권양도에 관한 대항요건을 갖추어야 합니다.

그러나!!

양도담보권자가 목적물을 자기의 소유재산으로 제3자에게 처분한다면???

이는 원칙적으로 무권리자처분행위로서 무효입니다.

(당연히 청산을 하지 않았으면, 담보물권설에 의하면 소유권은 아직 채무자에게 있으므로 채권자는 무권리자 입니다.)

다만, 제11조에 의해 양수인이 선의인 경우 양수인이 보호가 되는 것입니다.

(만약 신탁적 소유권이전설이라면 채권자가 대외적으로 완전한 소유권자이기 때문에 양수인은 선악의를 불문하고 소유권을 취할 것입니다.)

양도담보권자의 처분에 대해서는 이렇게 정리하면 됩니다.

하지만 질문주신 근본적인 질문이 해결되지 않으셨다고 생각되는데요

우리 민법 제108조를 떠올려 보겠습니다.

갑과 을이 허위표시에 의한 계약을 하고 을에게 등기를 넘겼는데

을이 처분행위를 한 경우?

을은 소유권이 없기 때문에(갑을계약은 무효행위로 등기가 원인무효입니다.)

처분권한이 없습니다.

하지만 또한 등기의 공신력이 없어서 양수인은 보호되지 않음이 원칙이지요

하지만 민법 제108조 2항을 규정하여

이러한 경우, 등기를 믿고 신뢰한 양수인을 보호합니다.

즉, 등기의 공신력 없음을 간접접으로 보완하여 제3자(양수인)을 보호하고

허위표시에 의한 법률행위 역시 간접적으로 금지하는 것이 됩니다.

양도담보의 경우도 마찬가지인데요

양도담보는 저당권과 같이 민법상 규정되어 있는 담보물권이 아닙니다.

다만, 채무자를 보호하기 위해 특수한 담보권으로 작용하고 있을 뿐이죠.

따라서 제3자에 대한 처분을 한 경우 무권리자 처분으로 당연히 무효입니다.

다만, 가담법 제11조에 의해 제3자가 보호됩니다.

민법 제108조와 구조와 취지가 정확히 똑같지요?

그런데 채무자는 이런 경우 어떻게 보호하는가? 

채무자는 피담보채무를 변제하지 않는 이상

자신의 목적물의 소유권을 잃을 위험을 각오하고

담보권을 설정하며 소유권을 채권자에게 이전한 상황입니다.

즉, 제3자에게 처분한 경우 그 위험이 실현된 것으로 보고

다만, 채권자에게 청산금액 만큼은 당연히 

부당이득으로 반환청구할 수 있습니다.

시험범위 외의 내용까지 

양도담보 전부를 훑어보았습니다.

가등기담보법이 적용되는 부동산양도담보에서

그 법적성질은 일단 담보권설로 보시고,

따라서 양도담보권자는 소유권을 가지지 않으며

처분행위는 무권리자처분행위다.

다만 가담법 제11조에 의해 선의제3자는 보호된다.

로 정리하시기 바랍니다.

-박결 드림-