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질문글 분묘기지권

공인중개사

민법 및 민사특별법

김*욱

2023.08.19
박결 교수님, 핵심요약집(p.133 하단)에 보면 "분묘기지권자가 분묘기지권을 포기하는 의사를 표시하면 곧바로 소멸하고 점유의 포기까지는 필요가 없다(판례)."고 되어 있습니다. 여기서 이해가 안가는게 분묘기지권을 포기하는 의사표시와 점유의 포기 의사표시는 어떻게 차이가 나는가요? 분묘기지권은 분묘의 수호를 위해 기지를 사용할 수 있는 지상권에 유사한 관습법상의 물권을 취득하는 것인데, 분묘기지권을 포기시 점유권도 포기한다는 의사가 포함되는 것 아닐까요? 구체적으로 "분묘기지권의 포기 의사표시"와 "점유의 포기 의사표시"는 각각 어떻게 다른지 알고 싶습니다.

박결 교수님의 답변

2023.08.23

안녕하세요! 박결입니다.

질문 주신 내용에 대해 함께 생각해 보겠습니다.


말씀해 주신 바와 같이 분묘기지권은 지상권 유사 관습법상 물권입니다.


그러면 분묘기지권을 지상권으로 바꾸어 생각해 볼까요?


- 甲소유 X토지 위에 乙이 지상권을 설정하고 Y건물 신축

- 乙이 지상권 포기함


이 경우를 생각해 보겠습니다.

乙은 지상권을 포기했습니다.

지상권은 타인의 토지에 건물을 소유하기 위해 설정하는 권리이지요?

그런데 지상권을 포기하였으므로 乙의 Y건물은 권원없이 토지를 점유하는 물건이 됩니다.


따라서 이 경우 甲은 乙에게 건물철거/대지인도를 청구할 수 있고, 불법점유로 인한 부당이득을 청구할 수도 있습니다.


그럼 분묘기지권으로 돌아가 보겠습니다.

우리가 권리의 소멸파트에서 여러번 다루었던것 처럼


물건의 멸실

소멸시효

권리의 포기

공용징수

혼동

에서 등기가 필요한 경우는 권리의 포기밖에 없었습니다.


예를 들어 소유권의 포기같은 경우 상대방 없는 단독행위로 법률행위에 속하므로 법률행위에 의한 물권변동은 민법 제186조에 의해 등기가 필요하기 때문에 권리의 포기는 등기가 필요합니다.


그런데 관습법상 물권인 분묘기지권의 경우,애초에 등기에 의해 발생하는 권리가 아니므로 포기할 때 등기를 요하지 않습니다.

따라서 분묘기지권자가 토지소유자를 상대방으로 하여 포기의 의사표시만 있으면 바로 소멸하는 것입니다.

반드시 파묘, 이장등으로 점유까지 포기하여야 비로소 분묘기지권이라는 권리가 소멸하는 것은 아니지요.


다음은 말씀해 주신 판례의 표현입니다.

<원심은, 이 사건 분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권은, 그 권리자가 그 의무자에 대하여 권리를 포기하겠다는 의사표시를 함으로 인하여, 소멸되었다고 볼 것이라고 판단하였는바, 위와 같은 법정지상권은 점유를 수반하는 물권이어서 권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 그 권리가 소멸되는 것이라는 소론은, 아무런 근거도 없는 독단적인 견해에 지나지 않으므로, 논지도 받아들일 것이 못된다.>


-박결 드림-


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